Interne Untersuchungen und das Dilemma mit den Sanktionen

Internal investigations and the dilemma with sanctions
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Ohne Betriebsvereinbarung sind Interne Untersuchungen oftmals nur unter erschwerten Bedingungen durchführbar. Als Unternehmensentscheider sollten Sie daher darauf achten, dieses Thema mit dem Betriebsrat en Detail zu regeln. Warum Sie dahingegen die Betriebsvereinbarung zu Sanktionen eher pauschal formulieren sollten, erläutern Dr. Rainer Buchert und ich in der heutigen und vorletzten Folge unserer Blog-Serie zur EU-Whistleblower-Richtlinie.

(Zur besseren Lesbarkeit verwenden wir im Text auch das generische Maskulinum. Gemeint sind immer alle Geschlechter)

Die Hinweise des Whistleblowers waren äußerst vielversprechend. Eine Interne Untersuchung hätte schnell Klarheit gebracht – wenn der Betriebsrat einverstanden gewesen wäre. War er aber nicht. Die Geschäftsleitung hatte zuvor keine Betriebsvereinbarung mit der Interessenvertretung der Belegschaft geschlossen, in welchen Fällen und wie Mitarbeiter befragt und Daten ausgewertet werden dürfen.

Wenn der Hinweis plausibel ist: Wann darf wer was untersuchen?

Wir haben solche Fälle in der Praxis schon oft erlebt: In manchen Unternehmen gab es gar keine Betriebsvereinbarung zu Internen Untersuchungen, in anderen wurden wichtige Aspekte nicht ausreichend geregelt. Unsere Frage lautet daher:

Haben Sie in Ihrer Betriebsvereinbarung zum Thema „Interne Untersuchung“ an alles gedacht? Häufig ist nicht vereinbart,

• welche Voraussetzungen für die Aufnahme einer internen Sachverhaltsaufklärung gegeben sein müssen und
• wer wie und wann eingebunden sein muss.

Weitere Themen, die unbedingt Bestandteil der Betriebsvereinbarung sein sollten:

• Welche Art von Prüfungen darf das Unternehmen vornehmen?
• In welchem Format dürfen Mitarbeiter befragt werden?
• Wann und unter welchen Bedingungen darf das Unternehmen auch Mail-Accounts durchsuchen, wie sieht es mit privaten Nachrichten aus?
• Wer darf Einblick nehmen?
• Ab welchem Zeitpunkt muss der Betriebsrat informiert werden?

Darüber hinaus zu regelnde Vereinbarungen betreffen die Einhaltung von datenschutz- und arbeitsrechtlichen Vorgaben.

Das Unternehmen hat sehr viele Vorteile, wenn all diese Fragestellungen in der Betriebsvereinbarung festgelegt sind. Selbstverständlich kann und muss es Interne Untersuchungen bei einem Anfangsverdacht durchführen – unabhängig davon, ob eine Betriebsvereinbarung vorliegt oder nicht. Mit einer mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung zur Durchführung Interner Untersuchungen ist es jedoch sehr viel leichter, plausibel erscheinenden Hinweisen schnell und ohne großes Aufsehen nachzugehen. Unser am Anfang geschildertes Problem, bei dem der Betriebsrat zuvor nicht ins Boot geholt wurde und die nun folgende Interne Untersuchung zunächst blockierte, kann so gar nicht erst entstehen.

Sanktionen im Vorfeld konkret definieren? Bitte nicht!

Im Gegensatz zu den möglichst dezidierten Formulierungen in einer Betriebsvereinbarung, wann, wie und unter welchen Voraussetzungen das Unternehmen eine Interne Untersuchungen durchführen darf, empfehlen wir für die darüber hinaus aufzusetzende Richtlinie zum Thema „Interne Untersuchungen“ ein völlig anderes Vorgehen. Diese Richtlinie, die von der Compliance-Abteilung erstellt wird, regelt zwar die einzelnen (Prozess-)Schritte zum Ablauf einer Internen Untersuchung, definiert jedoch weder Art noch Umfang der Sanktionierung von Compliance Verstößen. Noch immer begehen manche Unternehmen den Fehler, in dieser Richtlinie konkrete Sanktionierungsmaßnahmen festzuzurren. Mit diesem (voreiligen) Vorgehen bindet sich das Unternehmen jedoch unnötig und verliert den notwendigen Handlungsspielraum, wenn ein konkretes Fehlverhalten angemessen sanktioniert werden soll. Unsere Empfehlung: In der Richtlinie zum Thema Umgang mit Internen Untersuchungen und Sanktionierung von Fehlverhalten werden allgemein gültige Regelungen getroffen. Im Kern geht es um die Selbstverpflichtung des Unternehmens, Fehlverhalten konsequent und angemessen zu sanktionieren. Dabei werden alle Mitarbeiter unabhängig von Alter, Geschlecht, Religion und Position gleichbehandelt – dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Geschäftsführer aus der umsatzträchtigsten Tochtergesellschaft wegen erwiesenen Fehlverhaltens sanktioniert werden muss.

Das Sanktionierungs-Dilemma: Zwischen Arbeitsrecht und Zero Tolerance

Endet eine Interne Untersuchung mit der Feststellung eines relevanten Compliance Verstoßes, muss sich das Unternehmen damit auseinandersetzen, wie der Mitarbeiter angemessen sanktioniert wird. In Betracht kommen entweder eine Ermahnung, eine Abmahnung oder eine Trennung in Form einer Aufhebungsvereinbarung. Darüber hinaus gibt es die Möglichkeit einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung. Welche dieser Sanktionsarten auszuwählen ist, dazu macht das Arbeitsrecht keine Vorgaben. Das Unternehmen kann hier je nach Einzelfall selbst entscheiden.

Regelmäßig kommt es dabei vor, dass ein Unternehmen aus Sorge vor einer juristischen Gegenwehr des Betroffenen, zum Beispiel in Form einer Kündigungsschutzklage, das Fehlverhalten zu niederschwellig ahndet. Häufiges Mittel der Wahl: Die Abmahnung. Sie hat zunächst keine dramatischen Auswirkungen für den Betroffenen, so dass der sanktionierte Mitarbeiter sich nicht dagegen zur Wehr setzen wird. Eine etwas härtere Sanktion ist die Trennung in Form einer Aufhebungsvereinbarung, auf die sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber einvernehmlich einigen. Dabei erhält der Mitarbeiter oft noch eine Abfindung oder eine Lohnfortzahlung über mehrere Monate hinweg – zusammen mit einem wohlwollenden Arbeitszeugnis. Durch die einvernehmliche Vereinbarung inklusive Wohlfühlpaket möchte die Personalabteilung die Trennung möglichst schnell und „smooth“ über die Bühne bringen, gerade weil die Sorge besteht, das Fehlverhalten nicht zu 100% in einem arbeitsrechtlichen Gerichtsverfahren beweisen zu können.

Kommt es jedoch zur Sanktionierung eines Compliance-relevanten Fehlverhaltens wie Korruption, ist die Wahlfreiheit der arbeitsrechtlichen Sanktionen aus der Compliance Perspektive deutlich eingeschränkt. Dann geht es nicht mehr darum, welche Sanktionierungsmaßnahme am wenigsten konfliktträchtig ist. Hier muss Vorrang haben, welche Sanktion das nachgewiesene Fehlverhalten angemessen ahndet. Eine Abmahnung oder Aufhebungsvereinbarung inklusive Abfindung und wohlwollendem Zeugnis als Sanktion auf einen Korruptionsvorwurf erfüllt nicht das Kriterium der Angemessenheit. Warum ist die konsequente und angemessene Ahndung für Sie als Unternehmensentscheider so wichtig? Sollte sich eine Ermittlungsbehörde später einmal mit dem Vorfall beschäftigen, prüft sie u.a. ob seitens des Unternehmens ein Organisationsverschulden vorliegt. Neben der Einrichtung eines effektiven Compliance-Management-Systems zur Vermeidung und Identifizierung von Compliance Verstößen, ist für die Bewertung entscheidend, wie das Unternehmen mit dem identifizierten Compliance Verstoß umgeht – also ob es das Fehlverhalten „angemessen“ sanktioniert hat.

Pauschale Abmahnung verhindert oft weitere Sanktion

Es gibt weitere Fälle, in denen die Personalabteilung vor der Verhängung einer Sanktion die Compliance-Abteilung hinzuziehen sollte. Unser Beispiel aus der Praxis: Der Mitarbeiter erhält von der Personalabteilung eine Abmahnung, weil ihm ein Betrug zum Nachteil des Unternehmens nachgewiesen werden konnte. Der Inhalt der Abmahnung war nicht mit der Compliance-Abteilung abgestimmt und enthält nur sehr pauschale Angaben zum Sachverhalt. Unter anderem fehlt die Beschreibung des konkreten Tathergangs einschließlich Zeitpunkt und Ort. Nur kurze Zeit später wird im Rahmen der immer noch andauernden Internen Untersuchung ein weiterer Betrug entdeckt, der ebenfalls durch jenen Mitarbeiter begangen worden war: Gleiche Vorgehensweise wie beim ersten Betrugsfall, aber andere Betroffene und anderer Zeitpunkt. Dennoch kann das geschädigte Unternehmen den Mitarbeiter nicht mit einer weiteren Abmahnung sanktionieren – die erste Abmahnung war zu pauschal formuliert, der Vorfall somit „abgefrühstückt“. Eine weitere Sanktionierung, etwa in Form einer zweiten Abmahnung für den fortgesetzten Betrug kommt daher nicht mehr in Betracht und das Unternehmen kann in der Folge nicht mehr adäquat darauf reagieren.

Die Sache mit der „Selbstanzeige“

Grundsätzlich sind Unternehmen nicht gesetzlich dazu verpflichtet, nach der internen Aufklärung einer Straftat den Vorgang anzuzeigen. Das Gesetz sieht hier nur wenige Ausnahmefälle vor. Manche Unternehmen verpflichten sich dennoch im Rahmen ihrer Richtlinie “ Interne Untersuchungen“ in bestimmten Fällen zur Vornahme einer Strafanzeige bei den Behörden.

Eine solche selbstverpflichtende Anzeige soll beispielsweise dann erfolgen, wenn die entdeckte Straftat eine besondere Schwere aufweist. Das Unternehmen verpflichtet sich damit unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls zu einem Automatismus, der jedoch zum Bumerang werden kann. Denn vor Erstattung einer Anzeige sollte das Unternehmen prüfen, ob die damit erhofften Vorteile die möglichen Nachteile überwiegen. Handelt es sich um den Fall eines Einzeltäters oder eher um ein systemisches Problem? Hat das Unternehmen alles getan, damit es nicht zu einem solchen Vorfall kommt? Und gibt es möglicherweise weitere Fälle von Fehlverhalten? Diese Fragen sind von entscheidender Bedeutung, bevor eine Strafanzeige in Betrachtung gezogen wird. Umgekehrt kann im konkreten Einzelfall auch eine Anzeige sinnvoll sein: So z. B. wenn zu erwarten ist, dass in jedem Fall eine staatsanwaltliche Ermittlung erfolgen wird. Für und Wider sind im jeweiligen Einzelfall abzuwägen. Erst nach dieser ausführlichen Betrachtung sollte das Unternehmen die Entscheidung treffen, ob eine Strafanzeige die bestmögliche Entscheidung darstellt. Wir empfehlen daher Unternehmen, sich die Entscheidung für einen Gang zur Staatsanwaltschaft grundsätzlich offen zu halten.

Im elften und letzten Teil unserer Blog-Serie werden wir die wichtigsten Punkte noch einmal zusammenfassen und präsentieren Ihnen unsere zehn „Dos and Don’ts“ rund um das Thema „EU-Whistleblower-Richtlinie “. An dieser Stelle! In zwei Wochen!

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Part 10 of the blog series on the EU Whistleblower Directive: Practical tips for corporate decision-makers

Internal investigations and the dilemma with sanctions

Without a company agreement, internal investigations can often only be conducted under difficult conditions. As a corporate decision-maker, you should therefore make sure to regulate this topic in detail with the works council. In today’s blog series on the EU Whistleblower Directive, Dr Rainer Buchert and I explain why you should rather formulate the company agreement on sanctions in a general way.

The whistleblower’s clues were extremely promising. An internal investigation would have quickly brought clarity – if the works council had agreed. But it was not. The management had not previously concluded a company agreement with the employee representatives on the cases in which and how employees may be interviewed and how data may be analysed.

If the tip is plausible: When may who investigate what?

We have often experienced such cases in practice: in some companies there was no company agreement on internal investigations at all, in others important aspects were not sufficiently regulated. Our question is therefore:

Have you thought of everything in your company agreement on the subject of „internal investigation“? Often it is not agreed

• which preconditions must be met before an internal investigation can begin, and?
• who must be involved, how and when.

Other topics that should definitely be part of the company agreement:

• What kind of audits may the company conduct?
• In what format may employees be questioned?
• When and under what conditions may the company also search e-mail accounts, what about private messages?
• Who is allowed to inspect?
• At what point must the works council be informed?

Other agreements that need to be regulated concern adherence with data protection and labour law requirements.

The company has many advantages if all these issues are laid down in the company agreement. Of course, it can and must carry out internal investigations in the event of initial suspicion – regardless of whether or not there is a company agreement. However, with a company agreement on internal investigations concluded with the works council, it is much easier to follow up plausible tips quickly and without much fuss. The problem we described at the beginning, where the works council was not brought on board beforehand and initially blocked the subsequent internal investigation, can thus not arise in the first place.

Define sanctions in advance? Please don’t!

In contrast to the most explicit formulations possible in a company agreement on when, how and under what conditions the company may conduct an internal investigation, we recommend a completely different procedure for the guideline on the topic of „internal investigations“ that is to be drawn up in addition. This guideline, which is drawn up by the compliance department, regulates the individual (process) steps for the conduct of an internal investigation, but does not define the type or scope of sanctions for compliance violations. Some companies still make the mistake of specifying precise sanctioning measures in these guidelines. With this (premature) approach, however, the company unnecessarily binds itself and loses the necessary room for action if a specific misconduct is to be sanctioned appropriately. Our recommendation: The guideline on dealing with internal investigations and sanctioning misconduct contains generally applicable rules. In essence, it is about the company’s self-commitment to sanctioning misconduct consistently and appropriately. All employees are treated equally, regardless of age, gender, religion, and position – this also applies, of course, if the managing director from the subsidiary with the highest turnover has to be sanctioned because of proven misconduct.

The Sanctioning Dilemma: Between Labour Law and Zero Tolerance

If an internal investigation ends with the determination of a relevant compliance violation, the company must deal with how to sanction the employee appropriately. Either an admonition, a warning or a separation in the form of a termination agreement can be considered. In addition, there is the possibility of ordinary or extraordinary termination. Labour law does not specify which of these types of sanctions should be selected. The company can decide for itself depending on the individual case.

Frequently, a company punishes the misconduct too lightly out of fear of a legal response from the person concerned, for example in the form of an action for unfair dismissal. Frequent instrument of choice: the warning. Initially, it does not have any dramatic effects for the person concerned, so that the sanctioned employee will not defend himself against it. A somewhat harsher sanction is separation in the form of a termination agreement, which is mutually agreed upon by the employee and the employer. In this case, the employee often still receives a compensation or continued payment of wages over several months – together with a favourable employer’s reference. Through the consensual agreement including a comfort package, the HR department would like to get the separation over with as quickly and „smoothly“ as possible, precisely because there is the concern that it will not be possible to prove 100% of the misconduct in legal proceedings under labour law.

However, if a compliance-relevant misconduct such as corruption is sanctioned, the freedom of choice of labour law sanctions is significantly limited from a compliance perspective. Then it is no longer a question of which sanctioning measure is least conflictual. Priority must be given to which sanction adequately punishes the proven misconduct. A warning or termination agreement including compensation and a favourable employer’s reference as a sanction for an accusation of corruption does not meet the criterion of appropriateness. Why is consistent and appropriate sanctioning so important for you as a corporate decision-maker? Should an investigating authority later deal with the incident, it will check, among other things, whether there was organisational culpability on the part of the company. In addition to the establishment of an effective compliance management system for the prevention and identification of compliance violations, the decisive factor for the assessment is how the company deals with the identified compliance violation – i.e., whether it has sanctioned the misconduct „appropriately“.

General admonition often prevents further sanction

There are other cases in which the HR department should consult the compliance department before imposing a sanction. Our example from practice: The employee receives an admonition from the HR department because he was proven to have committed fraud to the disadvantage of the company. The content of the admonition was not coordinated with the compliance department and only contains very general information about the facts of the matter. Among other things, the description of the specific course of events, including time and place, is missing. Only a brief time later, another fraud is discovered in the course of the still ongoing internal investigation, which had also been committed by the same employee: the same procedure as in the first case of fraud, but different persons were affected and at a different time. Nevertheless, the damaged company cannot sanction the employee with a further admonition – the first admonition was formulated too general, and the incident was thus „over and done with“. Further sanctioning, for example in the form of a second admonition for the continued fraud, is therefore no longer an option and the company can subsequently no longer react adequately to it.

The thing with „self-disclosure“

In principle, companies are not legally obliged to report a criminal offence after it has been cleared up internally. The law only provides for a few exceptional cases here. Some companies nevertheless undertake to file criminal charges with the authorities in certain cases as part of their „Internal Investigations“ policy.

Such a self-obligatory report should be made, for example, if the discovered offence is of a particular seriousness. The company thus commits itself to an automatism regardless of the specific circumstances of the individual case, but this can boomerang. Before filing a complaint, the company should check whether the hoped-for advantages outweigh the possible disadvantages. Is it a case of a single offender or rather a systemic problem? Has the company done all it can to prevent such an incident from happening? And are there possibly other cases of misconduct? These questions are crucial before criminal charges are considered. Conversely, in a specific individual case it may also make sense to file charges: for example, if it is to be expected that a public prosecutor’s investigation will take place in any case. The pros and cons must be weighed in each individual case. Only after this detailed consideration should the company decide whether a criminal complaint is the best possible decision. We therefore recommend that companies keep the decision to go to the public prosecutor’s office open as a general principle.

In the eleventh and last part of our blog series, we will summarise the most important points and present our ten „Dos and Don’ts“ on the topic of the EU Whistleblower Directive. In this space! In a fortnight!